VICENTA NOGUEROLES LLINARES
Magistrada Juez Sustituta de Refuerzo del Juzgado de lo
Social núm. 1 de Benidorm (Alicante)
Es interesante en primer lugar plantearse la pregunta de por qué
la mediación. La mediación no es sólo una solución a la actual sobrecarga que
sufren los tribunales. Esta es sólo una de sus consecuencias, pero la mediación
es mucho más.
La mediación entraña un verdadero cambio cultural que los
miembros de la Unión Europea —y España entre ellos— quieren que constituya un
signo de identidad de la nueva Europa desde la perspectiva de un espacio
judicial común.
La mediación es a la Justicia lo que la diplomacia a la política
internacional, y debería ser siempre la primera vía natural de resolución de
conflictos.
Desde los orígenes de la historia de la Humanidad —en la
convivencia tribal—ya hay constancia de múltiples casos de mediación como
resolución de problemas. Alienta la madurez de los individuos al permitirles
decidir por ellos mismos cómo solucionar sus conflictos sin privarles jamás del
derecho a acudir, en cualquier momento, a los Tribunales de Justicia, es, por
tanto, un sistema complementario a la administración de Justicia, y en ningún
caso un sustitutivo de la misma.
La mediación, como instrumento auxiliar de la Justicia, presenta
una metodología especialmente adecuada para dar mejor respuesta a los intereses
en juego que subyacen en determinados tipos de conflictos en los que las partes
enfrentadas necesitan mantener una relación posterior viable, como en las
comunidades de propietarios, socios de entidades jurídicas, miembros de una
comunidad escolar, consumidores y usuarios. También en casos de conflictos
familiares (crisis de pareja, conflictos intergeneracionales, disputas en
relación a la atención y cuidado de personas ancianas o discapacitados,
sucesiones); o en casos de conflictos derivados de la multiculturalidad,
etc.
Concretamente, en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal de los menores, encontramos, en el punto 13 del preámbulo,
que "Un interés particular revisten en el contexto de la Ley los temas de la
reparación del daño causado y la conciliación del delincuente con la víctima
como situaciones que, en aras del principio de intervención mínima, y con el
concurso mediador del equipo técnico, pueden dar lugar a la no incoación o
sobreseimiento del expediente, o a la finalización del cumplimiento de la medida
impuesta, en un claro predominio, una vez más, de los criterios educativos y
resocializadores sobre los de una defensa social esencialmente basada en la
prevención general y que pudiera resultar contraproducente para el
futuro".
La reparación del daño causado y la conciliación con la víctima
presentan el común denominador de que el ofensor y el perjudicado por la
infracción llegan a un acuerdo, cuyo cumplimiento por parte del menor termina
con el conflicto jurídico iniciado por su causa. La conciliación tiene por
objeto que la víctima reciba una satisfacción psicológica a cargo del menor
infractor, quien ha de arrepentirse del daño causado y estar dispuesto a
disculparse. La medida se aplicará cuando el menor efectivamente se arrepienta y
se disculpe, y la persona ofendida lo acepte y otorgue su perdón. En la
reparación el acuerdo no se alcanza únicamente mediante la vía de la
satisfacción psicológica, sino que requiere algo más: el menor ejecuta el
compromiso contraído con la víctima o perjudicado de reparar el daño causado,
bien mediante trabajos en beneficio de la comunidad, bien mediante acciones,
adaptadas a las necesidades del sujeto, cuyo beneficiario sea la propia víctima
o perjudicado.
1.1. LA DIRECTIVA CE 52/2008
Un ejemplo del interés y promoción de la mediación es sin duda
la Directiva 52/2008, de 28 de mayo, que tiene como ámbito de
aplicación los asuntos civiles y mercantiles con elementos transfronterizos
siempre que incidan en materias disponibles por las partes (quedarían fuera
asuntos fiscales, aduaneros, administrativos o de responsabilidad del estado por
actos u omisiones en el ejercicio de su autoridad). Esta Directiva da una
definición abierta que comprende los diferentes estilos de mediación, aunque
parece inclinarse por la mediación lineal de la Escuela de Harvard en la que la
mediación persigue la consecución de acuerdos que pongan fin al conflicto),
frente a la mediación transformativa propugnada por Folger y Baruch Bush
centrada en la mejora de la relación y la mediación circular narrativa de S.
Coob, que gira en torno a la comunicación de las partes en conflicto. Pero no es
sólo una cuestión de legislar sobre la materia, es cuestión de un cambio de
mentalidades.
2.- LA MEDIACIÓN EN EL
ÁMBITO DE LA LEGISLACIÓN PENAL EN
ESPAÑA
2.1.- ASPECTOS GENERALES
2.1.1.- APUNTES DOCTRINALES SOBRE LA MEDIACIÓN
Siguiendo al profesor Aleix Ripol-Millet (2001), la mediación,
entendida como la participación de una tercera persona neutral en una disputa o
negociación entre dos partes, es muy antigua y está ampliamente extendida en el
mundo. Por su parte, Augsburger resume lo que podemos aprender de los procesos
de resolución de conflictos de las comunidades primitivas de la forma que
sigue:
1. El proceso es iniciado por una tercera parte neutral o
imparcial. El mediador no se inclina a favor de una parte sobre la otra y es
elegido por su evidente neutralidad.
2. El mediador es aceptado inicialmente por todas las partes en
litigio aun cuando el grado de aceptación pueda variar a lo largo del
proceso.
3. El mediador no tiene que aplicar sanciones ni ninguna otra
coacción a las partes para que acepten un camino u otro. Sin embargo, tanto las
amenazas como los costes y las consecuencias de las acciones que han motivado el
proceso pueden ser considerados como aportación o reclamación de las
partes.
4. Los acuerdos no son vinculantes en el sentido de que el
árbitro no posee sanciones que puedan ser utilizadas en contra de las partes que
no lleguen a acuerdos o incumplan los mismos. La comunidad puede considerar que
los acuerdos, una vez logrados, son vinculantes y aplicar sanciones en orden a
resolver el conflicto.
5. El proceso para llegar a acuerdos no es prescriptivo. El
mediador asiste a las partes para que ellas mismas lleguen a acuerdos que sean
mutuamente satisfactorios.
6. El mediador no es amenazador ya que depende de y es elegido
por las partes en disputa.
7. El proceso es conclusivo, ya que facilita un marco para la
decisión final, la distribución de tareas necesarias para su conclusión y la
clausura final del conflicto.
Según Vinyamata, actualmente la mediación cuenta con cinco
tendencias básicas en función de su utilidad, sus objetivos y de las actitudes
que generan entre aquellos que se manifiestan partidarios de una u otra. Estas
son:
— La mediación como sistema de reducción de los costos de la
práctica judicial, saturada por ingentes cantidades de normativas legales,
procedimientos y litigios.
— La mediación como mejor sistema de procurar satisfacción a las
partes en conflicto. Reduce los costes emocionales y económicos de las prácticas
judiciales y facilita los acuerdos directamente.
— La mediación como sistema de reivindicación de cotas más altas
de justicia social.
— La mediación como proceso transformativo de las personas, como
superación de sus actitudes y comportamientos violentos.
— La mediación, desde la conflictología, como síntesis de todas
las tendencias anteriores.
En países como Estados Unidos, donde ha
conocido un desarrollo extraordinario tanto teórico como aplicativo y
profesional, se halla perfectamente introducido en las escuelas públicas, en el
ámbito de los conflictos laborales y familiares y en los conflictos comunitarios
y vecinales. Argentina también conoció un desarrollo importante dentro del campo
de la mediación familiar y de las prácticas judiciales.
El oficio de mediador es tan viejo como la misma humanidad; la
mediación es la denominación con la que hoy en día identificamos a aquellas
personas dedicadas a prestar ayuda en la búsqueda de solución o alivio a los
conflictos originados por problemas de comunicación y entre personas enfrentadas
o distanciadas.
Existe un concepto de mediación genuino que posee una
filosofía centrada en la imparcialidad, el propósito de ayuda a personas
en conflicto, que interviene sin autoridad y sin pretender sustituir el
protagonismo de las personas en sus problemas y conflictos a través de una
función directiva en sus vidas.
La mediación aparece hoy en día sabemos que los valores
culturales de la mayoría de las sociedades nos proporcionan las creencias y el
saber necesario para hacer responsables a las personas de sus decisiones y de
sus actos. La mediación moderna nace en los años 70 en Estados Unidos, como una
nueva institución dirigida a la resolución alternativa de conflictos.
Los buenos resultados obtenidos, sobre todo en separaciones matrimoniales,
hicieron que creciera rápidamente y que se incorporara al sistema legal de
algunos estados. A Europa llegó un poco después, pero su implantación y
regulación legal no ha dejado de crecer. La expansión de la mediación en el
ámbito internacional ha tenido mucho que ver con las ventajas que sobre el
sistema judicial presenta: mayor rapidez, mayor duración de los acuerdos, ahorro
de costes en el sistema judicial, etc.
Lo que diferencia al arbitraje de la mediación es que mientras
la mediación pone el énfasis en la participación voluntaria de las partes en el
proceso y en el eventual diseño del acuerdo final, en el arbitraje la resolución
de la disputa es provista por un tercero. Y por su lado la conciliación es el
acto o proceso ecléctico con el cual se establece, mediante acuerdos o no, un
cambio de actitud que permite pasar de la confrontación a la colaboración que
permite restablecer una relación positiva que se ha visto afectada por la
existencia de un conflicto. El concepto guarda una relación con el término
Reconciliación, cuando el proceso seguido ha necesitado de un esfuerzo todavía
superior en el orden ético y psicológico. Mediante la Conciliación y la
Reconciliación puede decirse que los conflictos específicos pueden darse por
solucionados, por concluidos, a diferencia de los simples acuerdos que poseen un
carácter eventual y transitorio.
Por otro lado con las denominaciones de "resolución alternativa
de conflictos o disputas" se resumen las prácticas de arbitraje, conciliación,
mediación y negociación como métodos alternativos y extrajudiciales al uso de la
imposición de la Ley o a la coacción del sistema jurídico y legal. Representa
los métodos tradicionales adscritos a los sistemas judiciales occidentales. Con
el desarrollo de los estudios sobre los conflictos y la aparición de la
Resolución de Conflictos, Transformación de Conflictos o Conflictología, estos
sistemas se han visto enriquecidos con aportaciones nuevas provenientes de los
estudios de paz, Teoría de los Juegos, Teoría del Caos, etc.
2.1.2.- LA CONFORMIDAD EN LA
LECRIM
Nuestra Ley de Ritos Penal ya ha previsto una especie de
mediación, en las llamadas "conformidades" que pueden acontecer en el Juicio
Oral y que afectan tanto a la sanción penal como a la responsabilidad civil
derivada del delito. En el articulo 787.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se
especifica que se podrá solicitar por la defensa, con la conformidad del acusado
que se hallare presente, una sentencia de conformidad con el escrito de
acusación que contenga la pena mas grave, siempre que no exceda de 6 años de
prisión, en abstracto. Una previsión igual se da en el artículo 800.2 de la misma Ley para el caso de los Juicios
Rápidos, en cuyo caso la pena de prisión no ha de exceder, en abstracto, de 3
años.
2.1.3.- EL RECONOCIMIENTO DE LOS HECHOS Y EL PERDÓN
DEL OFENDIDO EN EL CÓDIGO PENAL
Es el artículo 20.4 del Código Penal el que atenúa la pena hasta su
mínimo a aquel que confesare la autoría de la infracción a las autoridades,
antes de que el proceso se siga contra él. El apartado 5 del mismo precepto
otorga análoga solución para el caso de aquel que reparase el daño causado hasta
el momento mismo del juicio oral. Por su parte el artículo 16.2 del citado cuerpo legal premia hasta con la
exención de pena a quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien
desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del
resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido
por los actos ya ejecutados. En el apartado 3 de ese precepto se premia
igualmente a quienes desistan de una ejecución ya iniciada e impidan o intenten
impedir, seria, firme y decididamente la consumación sin perjuicio de la
responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ya ejecutados. Por
su parte el artículo 130.5 del Código Penal fija la exención de
responsabilidad penal por el perdón del ofendido cuando la Ley así lo prevea. El
perdón según establece el precepto, habrá de ser otorgado de forma expresa antes
de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el Juez o Tribunal sentenciador
deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla. En los delitos o faltas
contra menores o incapacitados, los sentenciadores, oído el Ministerio Fiscal,
podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de
aquellos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del
Fiscal, o el cumplimiento de la condena. Para rechazar el perdón a q ue se
refiere el párrafo anterior, el Juez o Tribunal deberá oír nuevamente al
representante del menor o incapaz. Por último el artículo 639 del Código Penal
prevé que en los casos de faltas perseguibles a instancia de la persona
agraviada la aplicación del artículo 130.5 del Código Penal.
Estos casos regulados legalmente no son propiamente una
mediación, pero su consecuencia es análoga a la propia mediación, que pasa por
el reconocimiento del hecho por el causante del mismo, evitando una sentencia
sobre el fondo del asunto, y privarse del derecho al recurso a la doble
instancia. Todo ello con la absoluta protección de los derechos de la víctima
que en cualquier caso han de estar totalmente garantizados. Piénsese en que
tanto en la conformidad en el juicio oral como en el reconocimiento de hechos
ante las autoridades se tiene en cuenta a la víctima. Es, en definitiva, una
mediación intrajudicial.
2.3.- ASPECTOS LEGISLATIVOS EN LA JUSTICIA DE
MENORES. LA MEDIACIÓN EN LA JUSTICIA JUVENIL EN ESPAÑA
La Ley 5/2000 abre la posibilidad de que se lleven a la práctica
los programas de conciliación y reparación a la víctima. La implementación de
dichos programas, como ejecución de medida que son, corresponde a las
Comunidades Autónomas.
La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal del menor, en vigor desde el 13 de enero de 2001,
contempla la mediación como una de las soluciones posibles tanto como medida
alternativa a la continuación del proceso judicial (medida extrajudicial) como
dictada en virtud de dicho proceso, aunque los términos empleados en la ley sean
de reparación y conciliación. La regulación que la ley hace de la mediación
responde a los principios de intervención mínima y de oportunidad que,
atendiendo a la normativa internacional, deben regir las jurisdicciones penales
juveniles. En este sentido, la conciliación y la reparación a la víctima operan
como alternativa al procedimiento o al cumplimiento de la medida, siempre que
concurran determinados requisitos.
El artículo 19 de la citada Ley prevé el desistimiento de la
continuación del expediente por la conciliación o la reparación entre el menor y
la víctima, que da lugar a la solicitud por parte del Ministerio Fiscal al Juez
de Menores de sobreseimiento y archivo de las actuaciones. En todo caso, el
desistimiento sólo podrá llevarse a cabo cuando el hecho imputado al menor sea
constitutivo de delito menos grave o de falta. En dicho artículo se señala
especialmente la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los
hechos.
Las funciones de mediación entre el menor y la víctima
del delito, la información sobre los compromisos adquiridos y el grado
de cumplimiento se atribuyen al equipo técnico. En el caso que este equipo
valore como adecuado el planteamiento de la conciliación o la reparación a la
víctima, no deberá realizar el informe técnico que regula la ley de forma
preceptiva en el procedimiento de menores.
En el caso que se produzca la conciliación
entre el menor y la víctima o que se cumpla la reparación acordada, es decir, la
mediación, el Ministerio Fiscal deberá solicitar el sobreseimiento y archivo de
las actuaciones al Juez de Menores. En los casos que no se cumpla con lo
establecido, proseguirá la tramitación del expediente.
También la ley que nos ocupa regula la posibilidad de la
revisión de la medida impuesta con base a determinados requisitos. De esta
manera, el Juez de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del letrado del
menor, previa audiencia de estos y del Equipo Técnico, podrá en cualquier
momento dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla
por otra, siempre que redunde en el interés del menor y que el tiempo de
cumplimiento de la medida haya significado suficiente reproche para el
menor.
En el artículo 51 de la Ley se prevé con relación a la
conciliación y, aunque el artículo no lo mencione expresamente, entendemos que
también es posible con la reparación a la víctima, que en el momento en que ésta
se produzca pueden dejar sin efecto la medida impuesta. Para que se den estos
efectos debe proponerlo el Ministerio Fiscal o el Letrado del Menor al Juez de
Menores y éste debe oír al equipo técnico.
En estos últimos supuestos, la reparación a la víctima no
operará como alternativa al procedimiento sino a la medida que se hubiera
impuesto. Respecto al tipo de organismo encargado a llevarlos a cabo. Éste puede
ser:
— La administración pública.
— Un centro privado concertado con la administración
pública.
— Un centro privado.
En todos los casos, estos programas tendrán que
ser validados por la instancia judicial competente. Además, la conciliación del
menor con la víctima, en cualquier momento en que se produzca el acuerdo entre
ambos a que se refiere el artículo 19 de la presente Ley, podrá dejar sin efecto
la medida impuesta cuando el Juez oídos el Ministerio Fiscal, el Letrado
defensor, el Equipo Técnico y la representación de la Entidad Pública de
protección o reforma de menores, juzgue que dicho acto y el tiempo de duración
de la medida ya cumplido expresan suficientemente el reproche que merecen los
hechos cometidos por el menor.
En el artículo 5 se regula el modo de llevar a cabo las
soluciones extrajudiciales:
1. En el supuesto previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores, se procederá del
siguiente modo:
a) Si el Ministerio Fiscal, a la vista de las circunstancias
concurrentes o a instancia del letrado del menor, apreciara la posibilidad de
desistir de la continuación del expediente, solicitará del equipo técnico
informe sobre la conveniencia de adoptar la solución extrajudicial más adecuada
al interés del menor y al de la víctima.
b) Recibida la solicitud por el equipo técnico, citará a su
presencia al menor, a sus representantes legales y a su letrado
defensor.
c) El equipo técnico expondrá al menor la posibilidad de
solución extrajudicial prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, y oirá
a sus representantes legales. Si, con audiencia de su letrado, el menor aceptara
alguna de las soluciones que el equipo le propone, a ser posible en el mismo
acto, se recabará la conformidad de sus representantes legales.
Si el menor o sus representantes legales manifestaran su
negativa a aceptar una solución extrajudicial, el equipo técnico lo comunicará
al Ministerio Fiscal e iniciará la elaboración del informe al que alude el artículo 27 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de
enero.
d) El equipo técnico se pondrá en contacto con la víctima para
que manifieste su conformidad o disconformidad a participar en un procedimiento
de mediación, ya sea a través de comparecencia personal ante el equipo técnico,
ya sea por cualquier otro medio que permita dejar constancia.
Si la víctima fuese menor de edad o incapaz, este consentimiento
deberá ser confirmado por sus representantes legales y ser puesto en
conocimiento del juez de menores competente.
e) Si la víctima se mostrase conforme a participar en la
mediación, el equipo técnico citará a ambos a un encuentro para concretar los
acuerdos de conciliación o reparación. No obstante, la conciliación y la
reparación también podrán llevarse a cabo sin el encuentro, a petición de la
víctima, por cualquier otro medio que permita dejar constancia de los
acuerdos.
f) No siendo posible la conciliación o la reparación directa o
social, o cuando el equipo técnico lo considere más adecuado al interés del
menor, propondrá a este la realización de tareas socioeducativas o la prestación
de servicios en beneficio de la comunidad.
g) El equipo técnico pondrá en conocimiento del Ministerio
Fiscal el resultado del proceso de mediación, los acuerdos alcanzados por las
partes y su grado de cumplimiento o, en su caso, los motivos por los que no han
podido llevarse a efecto los compromisos alcanzados por las partes, a efectos de
lo dispuesto en el artículo 19.4 y 5 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
2. Si, conforme a lo previsto en el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores, el equipo técnico
considera conveniente que el menor efectúe una actividad reparadora o de
conciliación con la víctima, informará de tal extremo al Ministerio Fiscal y al
letrado del menor. Si este apreciara la posibilidad de desistir de la
continuación del expediente, solicitará del equipo técnico informe sobre la
solución extrajudicial más adecuada y se seguirán los trámites previstos en el
apartado anterior.
3. Lo dispuesto en este artículo podrá ser aplicable al
procedimiento de mediación previsto en el artículo 51.2 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores, sin perjuicio de la
competencia de la entidad pública y de lo dispuesto en el artículo 15 de este
reglamento. Las referencias al equipo técnico hechas en este artículo se
entenderán efectuadas a la entidad pública cuando, de conformidad con lo
establecido en el artículo 8.7 de este reglamento, dicha entidad realice las
funciones de mediación.
En el artículo 15 se regula la revisión de la medida impuesta, y
dice así:
1. Si durante la ejecución de la medida el menor manifestara su
voluntad de conciliarse con la víctima o perjudicado, o de repararles por el
daño causado, la entidad pública informará al Juzgado de Menores y al Ministerio
Fiscal de dicha circunstancia, realizará las funciones de mediación
correspondientes entre el menor y la víctima e informará de los compromisos
adquiridos y de su grado de cumplimiento al juez y al Ministerio Fiscal, a los
efectos de lo dispuesto en el artículo 51.2 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Si la víctima
fuera menor, deberá recabarse autorización del juez de menores en los términos
del artículo 19.6 de la citada ley orgánica.
2. Las funciones de mediación llevadas a cabo con menores
internados no podrán suponer una alteración del régimen de cumplimiento de la
medida impuesta, sin perjuicio de las salidas que para dicha finalidad pueda
autorizar el juzgado de menores competente.
La conciliación con la persona ofendida, la restitución de los
bienes, la reparación de los daños y la realización de actividades en beneficio
de la colectividad del centro, voluntariamente asumidos por el menor, podrán ser
valorado por el órgano competente para el sobreseimiento del procedimiento
disciplinario o para dejar sin efecto las sanciones disciplinarias
impuestas.
3.- ENTIDAD PÚBLICA RESPONSABLE DE LA EJECUCIÓN DE
LAS MEDIDAS PREVISTAS EN LA LEY 5/2000 DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES Y
SU ESTRUCTURA ORGANIZATIVA EN LAS COMUNIDADES AUTONOMAS
Con carácter previo a determinar cuál es la entidad responsable
de la ejecución de las medidas de la Ley en cada Comunidad Autónoma, hemos de
determinar claramente que, según establece el propio artículo 45 de la Ley Orgánica 5/2000, son, desde luego, las
correspondientes Comunidades Autónomas, a través de las respectivas Consejerías
de Justicia y Administraciones Públicas, mediante su correspondiente Dirección
General de Justicia (salvo en el caso de Madrid, que ha creado un organismo
específico denominado Agencia para Reeducación y Reinserción del Menor
Infractor) las que disponen de esas entidades, y no en modo alguno la
Administración Estatal.
Veamos caso por caso cada una de las Comunidades
Autónomas:
A) COMUNIDAD VALENCIANA
La Conselleria de Justicia y Administraciones Públicas, dentro
del organigrama administrativo de la Generalitat Valenciana, cuyo Estatuto de
Autonomía fija en su artículo 49.1.27 la competencia exclusiva en materia de
Instituciones Públicas de protección y ayuda a menores y jóvenes, es la que
tiene el ejercicio de esas competencias. El Reglamento Orgánico y Funcional de
esta Conselleria se aprobó por medio del Decreto 122/2007, de 27 de julio, del
Consell de la Generalitat Valenciana.
Dentro de la misma se encuentra entre sus órganos directivos la
Secretaría Autonómica de Justicia, que tiene atribuciones menores en
Justicia.
Igualmente, encontramos dentro de aquella la Dirección General
de Justicia y Menor, a quien corresponde, entre otras competencias, dirigir,
impulsar, coordinar y ejecutar la política en materia de reeducación y
reinserción social de menores infractores, elaborando, promoviendo y ejecutando
las medidas para asegurar una atención integral en beneficio del menor
Existe, igualmente, un Servicio de Ejecución de Medidas
Judiciales, estructuradas en 3 unidades:
1- La que supervisa y gestiona la ejecución de las medidas de
internamiento.
2- Las relativas a medio abierto.
3- La de coordinación de programas.
Además, en el propio Juzgado de Menores nos encontramos con un
representante de la entidad pública que informa a los padres, designa Centro de
forma inmediata a la sentencia, da traslado de forma inmediata a la entidad que
ejecuta la medida en medio abierto, interviene en modificaciones de medida y
está a disposición de los letrados. Esta figura la constituye el equipo de
menores, constituido por un psicólogo, un trabajador social, un educador social
y otros profesionales, cuyo cometido, entre otros, pasa por informar y asesorar
sobre la conveniencia de que se realice, por parte del menor, una actividad
reparadora y/o conciliadora con la víctima de la infracción penal.
Distinto del anterior es el Equipo de Ejecución de Medidas
Judiciales, el cual está distribuido por las diferentes provincias y tiene a su
cargo la coordinación y supervisión de los centros y la ejecución de las
medidas. Cada equipo de ejecución tiene 3 unidades:
1. El equipo de recepción.
2. La unidad de Centros de Protección.
3. La unidad de Medidas Judiciales (formado por cuatro técnicos
medios especialistas en menores).
Entre las medidas extrajudiciales de las que se ocupa,
obviamente para el caso en que no ha habido conclusión del procedimiento penal,
está la reparación del daño causado a la víctima o a la comunidad y conciliación
con la misma.
Existe también un Servicio de Atención
Psicológica a menores víctimas de abusos sexuales y menores
infractores, que es un servicio concertado y gratuito que presta la Generalitat
Valenciana a través de la Conselleria de Bienestar Social con la función de
prevención y atención del abuso sexual infantil. En lo que aquí interesa también
abarca a los menores agresores, sin y con responsabilidad penal, en este último
caso derivados por los Juzgados de Menores (diagnóstico, tratamiento, peritación
psicológica y judicial).
B) COMUNIDAD DE MADRID.
Es la única Comunidad Autónoma que cuenta con un organismo
autónomo que se dedica, entre otros menesteres, a la medición penal de menores,
es la llamada Agencia de Reeducación y Reinserción del Menor Infractor. Cabe
citar la ley de desarrollo en esta materia, concretamente la Ley 3-04, de 10 de
diciembre. entre las funciones de este organismo está la de promover la
realización de las reparaciones extrajudiciales solicitadas por la Fiscalía de
Menores, así como el desarrollo de las competencias de mediación entre víctima e
infractor, dando cuenta a la Fiscalía Menores.
Dicho organismo se estructura concretamente en:
1. Consejo de Administración (compuesto de presidente,
vicepresidente, vocales y secretario).
2. Presidente, que es quien representa a la Agencia
3. Director gerente, encargado de la dirección y jefatura
superior del personal adscrito a la Agencia, así como la función directiva de
las distintas áreas y unidades del organismo y la asistencia al Presidente en el
ejercicio de sus funciones.
4. Subdirección general de reeducación, reinserción y programas
institucionales
5. Comisión Técnica de asesoramiento. Órgano de asesoramiento y
reflexión de los equipos técnicos implicados en la rehabilitación del
menor.
Esta última se estructura de la siguiente manera:
- Área de coordinación de centros de ejecución de medidas
judiciales.
- Área de menores en conflicto.
- Área de los equipos técnicos de asesoramiento.
- Unidad de inspección de Centros y programas.
C) COMUNIDAD AUTÓNOMA DE
CATALUÑA
Hemos de referirnos, en primer lugar, a la existencia de una ley
de desarrollo en esta materia, siendo ésta la Ley 27/2001, de 31 de diciembre,
de Justicia Juvenil, cuyo artículo 7 viene referido a la competencia objetiva a
favor de la Generalitat en esta materia y su artículo 14 a la mediación como un
programa general de intervención, y en segundo lugar se constata dentro de la
Generalitat de Catalunya, al Departament de Justícia de la Secretaria de Serveis
Penitenciaris, Rehabilitació i Justicia Juvenil, específicamente la Direcció
General D`execució Penal a la Comunitad i de Justicia Juvenil, de la que
dependen concretamente
- La Subdirecció General de Reparació i Execució Penal a la
Comunitat.
- La Sudirecció General de Justicia Juvenil.
Dentro de esta última se encuentran:
- Servei de centres educatius.
- Àrea de medi obert
- Àrea de programes de mediació i assessorament
técnic.
Esta última área se encarga de elaborar y controlar los
programas de conciliación y reparación en el ámbito de la justicia juvenil.
Igualmente le corresponde evaluar el funcionamiento de los diferentes equipos de
mediación y asesoramiento del ámbito territorial de Cataluña, mediante la
fijación de ratios y el establecimiento de protocolos de trabajo, así como
definir y evaluar el cumplimiento de los objetivos y los propios programas de
intervención.
También se encarga de evaluar las necesidades formativas,
materiales y de infraestructuras de los profesionales de los distintos equipos y
de elaborar y ejecutar el plan de difusión de los programas e impulsar acciones
de gestión del conocimiento dentro de los programas de referencia, como también
impulsar la coordinación con los operadores externos que interinen en su ámbito
de actuación.
En este territorio la mediación comenzó en 1990 (Tula, 1999),
cuando ya se organizaban cursos de posgrado de negociación y mediación, tomando
como habilitación legal la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, sobre la reforma
de la Ley Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de
Menores (Ley de 1948). Es por tanto una comunidad pionera en esta materia.
D) COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAÍS
VASCO
Cabe citar la Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y
Protección a la Infancia y la Adolescencia. Dentro del organigrama funcional de
esta Comunidad Autónoma destacamos el Departamento de Justicia, Empleo y
Seguridad Social, del que depende la Dirección de Ejecución Penal y, a su vez de
ésta, el Servicio de Justicia Juvenil.
Estructura del organismo:
- Responsable de justicia juvenil.
- Responsable de medio abierto en cada territorio
histórico.
- Letrado de justicia juvenil.
- Responsable de centros.
- Responsable del CCE Ibayondo.
- Técnicos territoriales.
- Responsable administrativo.
- Responsable de seguridad.
- Responsable educativo.
- Equipo técnico.
- Equipo educativo-formativo.
- Equipos coordinadores.
- 5 equipos de vida cotidiana.
- Servicio de Mediación Penal (compuesto por 3 personas y
localizadas en los palacios de justicia respectivos; en un primer momento en
Baracaldo y Vitoria-Gasteiz).
Resulta oportuno destacar el artículo 89 de la reseñada la Ley
3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección a la Infancia y la
Adolescencia, precepto relativo a la ejecución de medidas en el propio entorno
del adolescente infractor y el artículo 109, en el que se obliga a la
Administración a determinar reglamentariamente los requisitos precisos para que
las entidades colaboradoras de atención socioeducativa a personas infractoras
menores de edad puedan ser habilitadas para colaborar en la aplicación de las
medidas.
Por su parte hay que destacar el Decreto 163/2008, de 30 de
septiembre, sobre autorización, homologación, inspección y registro de las
entidades colaboradoras en la atención socioeducativa a personas infractoras
menores de edad, que desarrolla la ley antes reseñada, estableciendo los citados
requisitos en orden a la autorización, homologación, inspección y registro de
dichas entidades colaboradoras.
Es importante indicar que dentro de la información que facilita
el Departamento de Justicia destaca su pretensión que el 35% de las penas
impuestas se resuelvan a través de la mediación.
E) COMUNIDAD AUTÓNOMA DE
ANDALUCÍA
Tenemos en la Comunidad Autónoma andaluza la oportuna Consejería
de Justicia y Administración Pública, dentro de la cual está la Dirección
General de Justicia Juvenil.
Tiene equipos de mediación sólo en cinco de las provincias que
componen la Comunidad Autónoma; es decir, todas a excepción de Almería, Huelva y
Jaén que no disponen de los mismos.
Cabe destacar que entre los años 2004 a 2006, sólo en la
provincia de Córdoba, de 241 expedientes hubo mediación en el 86% de los casos
(65% chicos y 35% chicas). Una conclusión es muy llamativa: "no existe un único
perfil del menor, pues lo mismo proceden de ámbitos de exclusión social que de
ámbitos muy acomodados" y que "la gran mayoría de las víctimas, una vez conocido
el proceso de mediación, acepta la intervención". El programa de Mediación
Familiar intervino en la provincia en el año 2007 y consiguió que 133 casos se
resolvieran fuera de los Tribunales. En toda Andalucía fueron 681 jóvenes sobre
un total de 1.020.
3.1.- NIVEL DE DESARROLLO DE LOS PROGRAMAS DE
MEDIACIÓN
En las distintas Comunidades Autónomas existen diversos
programas de mediación penal para menores infractores y planes de justicia
juvenil. En la práctica son programas específicos de justicia restaurativa, ya
hoy en día muy testados, siendo programas piloto el PPMCV, el PPMVI, el PPMCA y
el PPMCR, todos ellos circunscritos en el ámbito de las Oficinas de Atención a
la Víctima sobre las experiencias víctima-victimario llevadas a cabo en España
dentro del ámbito de la legislación penal ordinaria.
De estos cuatro programas piloto de mediación, sólo el PPMCA ha
continuado desarrollándose en el tiempo, incluso aumentando sus objetivos
iniciales al ámbito de la ejecución penitenciaria, siendo en la actualidad un
programa de mediación totalmente consolidado que ha conseguido sensibilizar al
ámbito judicial y de la acusación pública para su realización e implementación a
medio y largo plazo, pero sigue contando con excesivas vías de agua a pesar de
constituir un ejemplo de futuro en relación a como se debe metodológica y
orgánicamente estructurar este tipo de programas. Todos estos programas tuvieron
como principal motor de los mismos la preocupación por la situación y demanda de
las víctimas en el marco del proceso penal para dar una respuesta más cercana,
directa y eficaz de las demandas reales de los ciudadanos, en dar una respuesta
a la crisis del sistema tradicional y a una adecuada inserción del victimario
mediante la alternativa a la pena clásica de prisión.
Estos programas tienen un alto porcentaje de éxito (v.gr. en
Catalunya, año 2006 el 82,96% de la mediaciones fueron exitosas, subió al 85,66
en 2007, volviendo al 82,44% en el primer semestre del actual año 2008) por lo
que han sido bien acogidos por algunos sectores judiciales y operadores
jurídicos y han encontrado el apoyo suficiente inicial para llevarse a cabo,
insertando los resultados de los mismos en el ámbito de las consecuencias
jurídicas del delito.
Las conclusiones, lejos de ser demoledoras o deconstructivas, ya
que algunos programas de mediación han sido un fracaso, han de partir del
reconocimiento de los errores y de los aciertos en sus resultados para construir
un futuro que nos lleve a validar uniformemente un modelo de mediación penal
víctima-victimario validable en España. El desconocimiento y falta de
preocupación que, por el momento, la mediación penal suscita entre el ámbito
legislativo y el hecho de que el marco de referencia es el del principio de
legalidad, son elementos que dificultan, pero no tienen porque impedir la
progresiva introducción de esta figura en el marco penal español, que debería
partir de unos mínimos para garantizar la no vulneración de las garantías
jurídico-penales y de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
3.2- UN EJEMPLO DE ESTADÍSTICAS REFERIDAS A LA
APLICACIÓN DE PROGRAMAS DE MEDIACIÓN
(REPARACIÓN-CONCILIACIÓN)
Es interesante exponer, a simple modo de ejemplo, las
estadísticas cerradas sobre aplicación de los programas de mediación referidas
al año 2007, siendo su fuente la Fiscalía General del Estado, Sección de
Menores.
Comunidad Valenciana
Total Sentencias Total Mediaciones % s/ España % Mediación CV
s/España
3312 718 (21,68%) 12,67 15,4
Comunidad de Madrid
Total Sentencias Total Mediaciones % s/España %Mediación CM
s/España
2749 465 (16,92%) 10,51 9,87
Comunidad de Cataluña
Total Sentencias Total Mediaciones % s/España %Mediación Cat
s/España
4084 1327 (32,49%) 15,62 28,17
Comunidad del País Vasco
Total Sentencias Total Mediaciones % s/España %Mediación PV
s/España
1469 435 (29,61%) 5,62 9,24
Comunidad de Andalucía
Total Sentencias Total Mediaciones % s/España %Mediación Cat
s/España
5938 610 (10,27%) 22,71 12,95
Podemos añadir también la estadística referente al total de
España:
Total Sentencias Total Mediaciones
26149 4.710 (18,01%)
3.3.- NIVEL DE DESARROLLO DE LOS PROGRAMAS DE
MEDIACIÓN EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS ESTUDIADAS
Cabe destacar evidentemente que la Comunidad Autónoma de
Cataluña es sin duda la más pionera, arrancando en el año 1990 con programas de
mediación de menores, con más de un 32%, seguida de la Comunidad del País Vasco
cuyas cifras son muy próximas al 30%, después ligeramente por debajo
encontraríamos a la Comunidad Valenciana con un 21,69% y a la Comunidad de
Madrid con un 16,92% y, finalmente, ya mucho más atrás estaría la Comunidad de
Andalucía con poco más del 10%.
Con sólo cinco Comunidades Autónomas tenemos una proporción de 3
(Cataluña) a 1 (Andalucía), mientras que la media española, situada en el 18%,
tiene a Madrid como la más aproximada. De las comunidades que aquí se han
estudiado se puede concluir que salvo las de Madrid y Andalucía
están por arriba de la media española.
Los programas de mediación juvenil se están aplicando como hemos
visto desde el año 1990. En todos los programas se considera la mediación como
un mecanismo de desjudicialización para evitar el proceso penal. Se encuadran,
pues, dentro del contexto de desjudicialización propiciado por las Reglas de
Pekín, coincidiendo con la mayor parte de los programas desarrollados tanto en
América del Norte como en distintos países de Europa (San Martín,
1997)
En otros países donde este tipo de programas ha alcanzado mas
desarrollo, las ONG´s desempeñan un papel importante en su ejecución, mientras
que en el caso de España hay un predominio mucho mayor, e incluso casi
exclusivo, del sector público en estos programas que en el resto de la Unión
Europea o EEUU.
En las XVII Jornadas de Coordinación de Defensores del Pueblo
acordaron, entre otros, el acuerdo siguiente: "9.ª— Igualmente, se aprecia la
necesidad de poner en marcha, allí donde no se está haciendo, los Programas de
Mediación y Mediación-Reparación previstos en la ley y potenciar su uso, para lo
que es imprescindible incrementar los medios materiales y humanos con que
cuentan los equipos técnicos de las Fiscalías de Menores, encargados de tramitar
el proceso de mediación (artículo 19)".
Hay que poner de manifiesto, además, que esta tendencia deviene
a nivel supranacional de diversos programas y normativas como la indicación de
la Comisión de Prevención de los Delitos de ONU, según la cual la mediación
permite a las partes afectadas por el delito, mediante la participación
voluntaria, compartir sus sentimientos, experiencias y necesidad, dando a las
víctimas la oportunidad de obtener su reparación.
También se pronuncia al respecto la Convención de los Derechos
del Niño (ONU 1989), en los artículos 3 y 40.
También tenemos las Recomendaciones del Consejo de Europa sobre
la necesidad de potenciar la mediación como servicio generalmente disponible,
así como la Decisión marco de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, que insta
a los Estados miembros a impulsar la mediación en las causas penales, fijando
incluso plazo para cumplir sus disposiciones.
En cuanto a la legislación nacional actual que propicia
actividades de mediación penal tenemos obviamente la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la
Responsabilidad Penal de los Menores, y el Reglamento que la desarrolla aprobado
por el Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, así como aunque no lo contemple
de forma expresa el Código Penal de 1995, si se refleja como atenuante, en su
art. 21.5 que dispone que "la de haber procedido el culpable a reparar el daño
ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del
procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".
4.- CONCLUSIONES
Como conclusiones referentes a la mediación sobre la justicia
juvenil, como es evidente, podemos mencionar varias, tanto para el menor, como
para la víctima o, también, para ambas partes. Pueden darse en la justicia de
menores en España los programas de mediación como:
— una alternativa desjudicializadora, cuando este tipo de
programas permite la no apertura del proceso judicial.
— una alternativa dentro del proceso judicial, cuando la
instancia judicial abre expediente. En este caso existen distintas posibilidades
en función de la fase procesal en el que se contemplan:
1. Programas Pre-sentenciales. Se plantean antes de llegar a
juicio y pueden suponer el cierre del expediente sin que el juicio llegue a
celebrarse o, en su defecto, que se tengan en cuenta como beneficio para el
autor en el momento del juicio (atenuante).
2. Programas Post-sentenciales. Se ofrecen una vez se ha
celebrado el juicio y pueden servir para la suspensión de la pena o de atenuante
de ésta.
PARA EL MENOR INFRACTOR
La mediación es un proceso de responsabilidad que conlleva no
sólo el reconocimiento de que los actos le pertenecen, sino que ha de responder
activamente por ellos en forma de acciones de carácter restaurador hacia la
persona o el bien afectado. La mediación "exige" que se "asuma" el peso de la
conducta realizada, por cuanto atribuye capacidad de aprendizaje y
cambio.
El proceso de mediación es de introspección y de reflexión "ad
entra" y "ad extra". El menor se ve obligado a pensar, a reflexionar sobre su
conducta, a tomar una cierta distancia para analizar las circunstancias que le
llevaron a la acción delictiva. Los motivos de la misma y sus consecuencias para
la víctima le implica en el desarrollo de una actitud empática y, por ende, pro
social. La mediación supone un ejercicio de introspección para él, puesto que
tiene que contestar muchos porqués sobre sí mismo, cosa a la que no está muy
acostumbrado. Ello le permite conocerse a sí mismo desde otra perspectiva, la
social, la normativa, la ético-social, desarrollando su capacidad de raciocinio
y de argumentación. La reflexión sobre la conducta y la toma de conciencia del
otro también desarrollan sus habilidades sociales y mejora su inteligencia
social.
La mediación trata la culpa y permite crecer moralmente desde el
compromiso restaurador a través de la interacción personal. Se trata de que el
menor "observe" las consecuencias de su acción, sus efectos, dándole la justa
medida y evita que dramatice excesivamente la conducta o que, por el contrario,
trivialice los hechos, lo que supondría no aprender de la experiencia. La
mediación, por consiguiente, da salida a la culpa y así evita que se transforme
en algo persecutorio. Permite que se restaure, se reconstruya la imagen dañada
ante sí mismo, ante su entorno. Rescata los aspectos ético/morales de la persona
y evita la estigmatización. Desarrolla, por tanto, la inteligencia emocional en
el menor. La mediación fomenta, además, el autocontrol, previene la
reincidencia. Todo este proceso constituye una importante experiencia de
aprendizaje y de educación social hacia la responsabilidad. Si la experiencia
vivida es, además, sentida (la implicación emocional es una condición para
adquirir conocimientos duraderos), el menor podrá integrarla en su proceso
madurativo y convertirla en una experiencia que reforzará su personalidad. La
dimensión social de la inteligencia adquiere aquí su necesario protagonismo en
el desarrollo madurativo de la persona.
PARA LA VÍCTIMA
Hay que tener en cuenta que en el ámbito penal las víctimas no
son un conjunto homogéneo, sino que, por el contrario, la heterogeneidad es un
rasgo que es preciso tener en cuenta en el proceso de valoración del programa.
Así encontramos distintas tipologías de víctimas: menores, adultos, empresas
públicas y privadas, escuelas,.
Si partimos de la imagen de la víctima que vive el conflicto y
sus consecuencias, básicamente, aunque no solamente, desde el punto de vista
emocional y moral, constatamos que en el modelo de justicia tradicional la
víctima suele sentirse abandonada e incomprendida por la justicia, por cuanto no
sólo padece el hecho delictivo y sus consecuencias materiales, sino que, a
menudo, también padece otros daños: morales, psicológicos, sociales, etc., por
el papel y la consideración que el Estado a través de los órganos judiciales
otorga a la víctima: desde la indiferencia hasta la revictimización durante el
proceso judicial. La víctima de un delito siente miedo, ansiedad, indignación y
un largo etcétera de sentimientos y emociones dolorosos que trascienden con
mucho el daño material del delito. Participando en el proceso de mediación tiene
la oportunidad de reducir, aliviar, solucionar y de gestionar más
adaptativamente las emociones derivadas del delito, reduciéndose, por tanto, la
victimización.
Para ella puede ser un espacio formal de atención y escucha. La
víctima dispone en este proceso de un espacio, de un tiempo, en el que puede
plantear sus inquietudes, incertidumbres, miedos, temores, el daño que ha
sufrido, sus demandas,., y este espacio permite superar el estado de
egocentrismo para situarse en un plano de cooperación social para resolver el
conflicto existente. La mediación le muestra que alguien se interesa por ella,
por su vivencia, la atiende, la reconoce y la ofrece una posible vía de
solución. El reconocimiento y la revalorización es una función significativa del
proceso de mediación para con la parte perjudicada.
También para ella puede ser un espacio de información. La
víctima recibe información sobre el proceso judicial iniciado a raíz de la
denuncia. Es importante para ella conocer el funcionamiento de este proceso a
fin de evitar confusiones. Pese a interponer la denuncia, no tiene claro qué
efectos procesales y penales se derivan de ella. Cuando dispone de información
sobre lo que la mediación puede aportar en la resolución del conflicto iniciado
por la conducta infractora, también ve una oportunidad de participar activamente
en la solución del mismo puesto que le afecta directamente.
Igualmente, le puede suponer un espacio de contención, de
desdramatización. A menudo el delito no va dirigido a una víctima concreta o
simplemente la intencionalidad en el hecho no es proporcional al daño causado.
Cuando la víctima ha quedado afectada por el delito es preciso ayudarla a
relativizar lo sucedido para superar el trauma sufrido y encontrar un camino que
le permita reorganizar su vida con tranquilidad. Encontrarse con el autor del
delito y escuchar sus circunstancias ayuda a desdramatizar la situación. Que
alguien con cara y ojos, aquel que la perjudicó, le dé explicaciones y se
muestre en una actitud muy distinta a la del día de los hechos permite que la
víctima se sienta aliviada, que desaparezca gran parte de lo imaginario
amenazante. La mediación da al conflicto su justa medida y hace vislumbrar una
caducidad al mismo, es decir, el carácter proactivo permite ver un futuro
mejor.
También puede constituir un espacio de reparación. La mediación
permite que se tengan en cuenta los daños materiales y morales sufridos por la
víctima. A menudo el término "reparación" nos remite a la restitución material
de los daños, al pago de los desperfectos causados. Es obvio que la mediación
puede ayudar en la reparación material del daño, quedando en manos de las partes
la posibilidad de llegar a acuerdos adaptados a las necesidades y posibilidades
de las mismas. Pero la mediación cobra verdadero sentido cuando hay daño moral o
psicológico. La experiencia nos muestra que lo que más repara a la víctima es
que se tenga en cuenta su dolor, su miedo, su ansiedad,. que se le reconozca en
el sentido del modelo transformativo, y se le den garantías de respeto para el
futuro. Poder manifestar esta situación en un contexto seguro y en un clima de
tranquilidad, comprobar el cambio de actitud del autor y escuchar su compromiso
de futuro es lo que compensa realmente a la víctima y le quita el miedo. Este
hecho junto a un verdadero protagonismo en la solución del conflicto es lo que
la libera del papel de víctima.
PARA AMBAS PARTES
La mediación es comunicación. Toda mediación empezada es ya una
comunicación; en cuanto el mediador se pone en contacto con "B" para informarle
que "A" quiere comunicarse con ella en modo de diálogo y en presencia de un
tercero que pueda facilitar el diálogo entre ellos, se establece una cierta
comunicación. Aunque "B" lo rechace, ya no podrá ignorar que "A" tenía voluntad
de comunicarse de un modo preciso. El encuentro entre las partes es el punto
fundamental del proceso de mediación. Es un espacio en el que se expone la
situación, se dialoga, se establece una comunicación. El menor y la víctima
hablan en un clima de tranquilidad, serenidad, desde un contexto de "seguridad",
sobre sus razones, sus circunstancias, sus vivencias. Cada uno ha de hacer un
esfuerzo para comprender al otro sin que ello derive en justificar y legitimar
la conducta. La imagen negativa, dañada y posiblemente vengativa que
inicialmente cada uno podía tener del otro, cambia al comprobar que el otro
también tiene aspectos positivos y sobre todo una actitud de "restauración" del
daño cometido; es decir, se "humaniza" a las partes que intervienen en el
conflicto. La mediación es un contexto y experiencia humanizadora.
La mediación, además, es responsabilización supraindividual. La
mediación devuelve a las partes un conflicto que les pertenece, dándoles la
oportunidad de definirlo y de resolverlo satisfactoriamente, les atribuye poder
y competencia. La sanción penal da respuesta al hecho, pero no resuelve el
conflicto y no es siempre la mejor solución para las partes, en tanto que la
mediación parte del hecho delictivo para llegar a entender el conflicto y de
buscar la solución desde un enfoque de futuro, es, pues, proactiva. La mediación
permite a las partes recuperar su protagonismo en un asunto que les afecta, y
tratar de alcanzar una solución válida a su conflicto. La solución nunca es
impuesta sino propuesta, sugerida, dialogada, argumentada y aceptada por las
partes. La implicación voluntaria en el acuerdo alcanzado facilita que este se
mantenga en el tiempo. Fomenta el diálogo, la comprensión entre las partes, crea
vínculo, interdependencia, evita el rencor, el resentimiento que puede generar
una solución externa y promueve la recuperación de la "paz social".
El conflicto se convierte en una oportunidad de crecimiento
personal y relacional, y el proceso de mediación en una experiencia
constructiva, de aprendizaje y de desarrollo. El modelo de justicia tradicional
no suele tener en cuenta la importancia de los procesos que llevan a la
autonomía y a la asunción de responsabilidad de los ciudadanos respecto a sus
conflictos. La mediación representa un proceso de responsabilización, un
compromiso, mejora la convivencia, mira hacia el futuro. Facilita que víctima e
infractor encuentren una salida que les permita continuar adelante, pasar página
y no quedarse enganchados en ese rol, en ese vínculo que les opone
(víctima/agresor). La mediación permite que la respuesta penal tenga una función
restitutoria y educativa y no quede sólo en la imposición de una sanción al
autor. Actúa como inhibidor de la reincidencia.
En definitiva, la mediación es una excelente herramienta para la
comunicación, la tolerancia y la práctica democrática, de ahí que se la
considere como una filosofía y una práctica de cultura de paz.
4.1.- ALGUNAS CONTRADICCIONES DE LA MEDIACIÓN EN EL
ÁMBITO PENAL.
En el ámbito penal existen contradicciones importantes a la hora
de mediar entre las partes implicadas. Las mismas características de las partes
y el posicionamiento con el que llegan a la justicia ya resulta significativo en
este sentido.
Las contradicciones se dan por tres motivos:
La diferencia entre las partes.
- No hay una situación de igualdad y equilibrio entre las
partes, tal como sería conveniente, en un proceso de mediación. Aunque infractor
y víctima son actores del mismo conflicto, cada uno de ellos tiene un
posicionamiento distinto. Es el infractor quien ha cometido el delito, el
responsable del daño que se ha cometido. La víctima es la que ha recibido ese
daño y la que ha recibido las consecuencias del delito y, de entrada está en una
situación de inferioridad respecto al infractor.
- Además la respuesta penal va dirigida al infractor, él es el
punto de referencia. Al infractor se le ofrece la posibilidad de participar en
un programa de mediación-reparación y, en función del resultado, se continuará o
no la vía judicial.
- Por otra parte, el poder de decisión de los menores está
limitado, pueden no tener la capacidad suficiente para abordar un conflicto que
ellos mismos han creado, al que sin embargo no pueden dar respuesta. La
mediación con menores necesita del seguimiento, la colaboración y el
consentimiento de los padres o tutores, los cuales no están implicados en el
conflicto y tampoco van a participar de forma directa en el proceso de
mediación. La mediación está pensada para que las partes decidan sus propios
acuerdos. Por este motivo tienen que acceder a ella libremente, y además
continuar siendo libres durante todo el proceso.
Lo expuesto anteriormente nos hace pensar que los acuerdos
mencionados pueden estar supeditados por el miedo a la continuación del proceso
judicial y no a los intereses de las partes: instrumentalización del
programa.
El posicionamiento de las partes cuando entran en la
justicia.
Las partes no acceden a la mediación libremente. El infractor
normalmente es detenido por la comisión de un delito y presentado ante la
instancia judicial. En un juicio se le puede declarar culpable e imponerle una
medida o pena que deberá cumplir forzosamente. Generalmente, el infractor
desconoce el funcionamiento y las alternativas existentes en la justicia penal.
Cuando se le ofrece la posibilidad de participar en un programa de
mediación-reparación está más pendiente de evitar un juicio que de entender la
alternativa propuesta. Las dos cuestiones anteriores hacen que el infractor,
cuando escoge la alternativa de la mediación no actúe con la libertad que
necesita el proceso: no tiene el convencimiento necesario o puede llegar a
acuerdos no asumidos por miedo a la continuidad de un proceso judicial que, como
decíamos, quiere evitar a toda costa.
En cuanto a la víctima, ésta no presenta tantos
condicionamientos como el joven infractor, pero siente recelo de todo lo que
proviene de un ámbito que tradicionalmente la ha usado exclusivamente como
testigo de unos hechos que hay que enjuiciar, sin atender a su situación
personal, independientemente de la indemnización que pueda conseguir. La víctima
es consciente que no es a ella a quien se ha ofrecido el programa, sino al
infractor, y ella sólo constituye el complemento necesario para poderlo llevar a
cabo.
La figura del profesional.
El profesional que actúa como mediador en el ámbito penal es,
antes que nada, el responsable de controlar la realización de un programa de
reparación a la víctima, teniendo que informar del resultado a la instancia
judicial para que ésta pueda hacer la valoración posterior. Esta situación
plantea tres cuestiones deontológicas importantes para los profesionales: la
neutralidad, la independencia y la confidencialidad.
La neutralidad: Anteriormente hablábamos de las diferencias
existentes entre cada una de las partes. El mediador, tiene que tener un
posicionamiento diferente respecto a ellas dado que su objeto principal de
trabajo es el infractor.
La independencia: El mediador se encuentra con una doble
dependencia: la administración pública para la que trabaja y la instancia
judicial.
La confidencialidad: Para que un programa de reparación sea
valorado por la instancia judicial es necesario que ésta esté informada. El
contenido de los informes puede vulnerar el principio de
confidencialidad.
4.2.-ALGUNAS ALTERNATIVAS PARA LA SUPERACIÓN DE LAS
CONTRADICCIONES.
Las ventajas que ofrece la mediación a la hora de estructurar un
programa de reparación a la víctima son, entre otras:
- Una filosofía de intervención que devuelve el protagonismo a
las partes y confía en ellas para que resuelvan sus propios problemas.
- Una metodología de intervención que permite darles este
protagonismo.
Dos actuaciones pueden ayudar a mantener el rol del
mediador:
- Separar de forma clara dos espacios diferenciados, donde el
rol del profesional es distinto:
— La relación con la instancia judicial.
— El proceso de mediación entre las partes.
En el primero, el mediador actúa como profesional al servicio de
la instancia judicial y tiene dos momentos de intervención: al inicio del
proceso —para conocer al autor, su predisposición y su capacidad de reparar el
daño y determinar si es conveniente un programa de reparación e informar a la
Fiscalía de Menores para que ésta dé su conformidad— y al final del proceso
—para informar del resultado del programa de reparación llevado a cabo—. Para
vulnerar lo mínimo posible el principio de confidencialidad, los dos informes
que se realizan sólo deben contener la información imprescindible, centrada
únicamente en los aspectos relacionados con la reparación y la valoración que de
ésta hacen las partes.
Cuando se inicia el proceso propiamente dicho, el profesional
actúa como mediador, y tiene el margen de maniobrabilidad suficiente para actuar
como tal.
Separar estos dos momentos, como espacios diferenciados, es
importante, ya que permite resguardar el proceso de mediación de interferencias
exteriores y da al mediador la independencia necesaria.
Tanto el infractor como la víctima tienen dos vías para resolver
su conflicto: la judicial y la reparación. La misión del mediador también es la
información. Es necesario que las dos partes estén perfectamente informadas de
lo que puede aportar cada una de ellas para poder escoger la que consideren más
válida para sus intereses.
Al menor infractor le interesa saber qué le podría pasar en el
caso de que continuase por la vía judicial, qué medidas se le pueden imponer,
cómo ha de responder por los daños causados y qué valor tendrá un programa de
reparación a nivel judicial. A la víctima le interesa saber cuáles son sus
derechos, qué puede reclamar por la vía civil y qué puede obtener a partir de un
programa de reparación. Al final del proceso se informa a la instancia judicial.
Es importante que las partes conozcan el contenido de este informe o incluso
participen en parte de su elaboración. Este aspecto es especialmente importante
para el infractor, ya que las decisiones que se tomen derivadas del informe le
afectan directamente a él.
A modo de conclusión y respecto de la organización
institucional sobre mediación existente en España
Hay que poner de manifiesto de forma positiva el éxito que se
obtiene en este tipo de programas, especialmente en las Comunidades Autónomas de
más arraigada tradición de mediación penal respecto de las otras, menos
exitosas, que deberían incrementar sus esfuerzos por igualarse al menos. Lo
cual, además, debería servir como ejemplo significativo para desarrollar e
implantar normativa y programas consecuentes de mediación en la Justicia Penal
de Adultos.
A ello hay que añadir, como crítica respecto a la situación
actual de la mediación penal, que no existe una verdadera información al alcance
del ciudadano, el cual, en la mayoría de los casos, es bastante probable que
ignore que en nuestro país se están desarrollando este tipo de programas y que
ni siquiera conozca que, de hecho, una parte de nuestra legislación penal recoge
efectivamente esa opción de mediación, así como sus consecuencias. Tampoco
contribuyen a evitar ese estado de ignorancia o desconocimiento los propios
gobiernos (estatal y autonómico), los medios de comunicación, etc.
Por último, no sería descabellado achacar al legislador y a los
gobiernos con competencias en la materia una cierta falta de preocupación en
este tema, pues su ausencia de interés coadyuva a su falta de información y a la
consolidación de la figura de la mediación penal, como fundamental en el proceso
penal, y especialmente a la obtención de su finalidad reparadora de la victima,
resocializadora del infractor penal y cuando menos dulcificadota de las
consecuencias de sus conductas ilícitas.
5.-BIBLIOGRAFIA
A) REFERENCIAS EN PÁGINA
WEB
Ministerio de Justicia
www.mjusticia.es/
Comunidad Autónoma de ValenciaPortal de la Generalidad
Valenciana: Consejerías, Organismos, Entidades, novedades, directorio, servicios
al ciudadano, empleo público, turismo, etc. http://www.gva.es
Comunidad Autónoma de AndalucíaWeb de la Junta de Andalucía:
Presidente, Consejerías, Portavoz del Gobierno, Consejo de Gobierno, Parlamento,
otras instituciones, símbolos de Andalucía, etc.
http://www.juntadeandalucia.es
Comunidad Autónoma de CataluñaWeb de la Generalidad de Cataluña:
Organismos y servicios, Departamentos del Gobierno, destacados, actualidad,
enlaces, etc. http://www.gencat.es
Comunidad Autónoma de MadridWeb de la Comunidad de Madrid:
educación, empleo, vivienda, transporte, cultura, servicios, atención al
ciudadano, Consejerías, etc. http://www.madrid.org
Comunidad Autónoma de País VascoPortal de la Comunidad Autónoma
de País Vasco: Gobierno, negocios, noticias, declaraciones, turismo, la lengua
vasca, juventud, etc. http://www.euskadi.net
B) ESTUDIOS Y
BIBLIOGRAFÍA.
- Gordillo Santana, L.F.: La justicia restaurativa y la
mediación penal. 2007. Editorial Iustel.
- Manzanares Samaniego, J.L.: Mediación, reparación y
conciliación en el Derecho Penal. 2007. Editorial Comares.
- Ríos Martín, J.C. y otros: La mediación penal y
penitenciaria. 2008. Editorial Colex.
C) OTROS
-Informe sobre los servicios de mediación penal, marzo 2008, del
Gobierno Vasco,
Memoria 2006 Viceconsejería de Justicia del Gobierno
Vasco.
- Estadística Básica Serves Penitenciaris Rehabilitacio i
Justicia Juvenil Generalitat de Catalunya Departament de Justicia.
-Informe de la Fiscalía General del Estado 2007.
Menores.
- Programa de Mediación Penal 2003. Generalitat de Catalunya
Departament de Justicia.
- Butlletí de Difusió de Recerques 2003 Generalitat de
Catalunya,. Centre de Estudis Juridics i Formacio Especializada.
- Boletín del Observatorio Vasco de la Administración de
Justicia en la CAPV, noviembre de 2007 del Gobierno Vasco.
-Balance Anual 2006 Agencia de la Comunidad de Madrid para la
Reeducación y Reinserción del Menor Infractor, Vicepresidencia Segunda y
Consejería de Justicia e Interior.
- Memoria del Servicio de Justicia Juvenil del Departamento de
Justicia Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco. Análisis de la Ejecución
en la CAPV durante el año 2006 de las medidas impuestas por los Juzgados de
Menores.
- Informe Jornadas sobre la mediación penal y drogodependencias
de los Juzgados de Plaza Castilla, Madrid, octubre de 2002.
FUENTE : http://portaljuridico.lexnova.es
